Concurrence : pratiques anticoncurrentielles et concurrence déloyale

1. Cadre juridique et définitions

La concurrence est examinée à la fois sous l’angle des pratiques anticoncurrentielles et de la concurrence déloyale.

Les pratiques anticoncurrentielles comprennent notamment les abus de position dominante, les ententes et certaines pratiques tarifaires susceptibles d’évincer des concurrents. Dans les télécommunications, la directive n° 90/388/CE du 28 juin 1990 a constitué un cadre de libéralisation et d’accès des opérateurs au marché. [1]

La concurrence déloyale recouvre notamment le parasitisme, le détournement de clientèle et le dénigrement. La réutilisation de contenus originaux, l’imitation quasi identique d’un catalogue ou l’utilisation d’un signe susceptible de détourner les internautes peuvent ainsi être sanctionnées. [3, 9, 11]

La protection de la concurrence peut aussi concerner les bases de données lorsqu’un opérateur a réalisé un investissement substantiel dans leur constitution. Le producteur peut alors bénéficier d’une protection sui generis contre les extractions non autorisées. [4]

• Abus de position dominante
• Ententes anticoncurrentielles
• Concurrence déloyale et parasitisme
• Dénigrement et détournement de clientèle
• Protection des bases de données

2. Conditions et critères d’appréciation

L’analyse d’un abus de position dominante peut porter sur le caractère substituable des produits ou logiciels proposés par les concurrents. Dans l’affaire opposant Digitechnic à Microsoft, la Cour d’appel de Paris a reproché au Conseil de la concurrence de ne pas avoir vérifié cette substituabilité et a évoqué un possible abus lié au retard dans l’octroi de licences. [6]

Une différenciation tarifaire entre appels effectués au sein d’un même réseau et appels vers un autre réseau n’est pas nécessairement anticoncurrentielle en elle-même. Elle peut toutefois contribuer à un verrouillage des abonnés et à une hausse des coûts de changement d’opérateur lorsqu’elle favorise la constitution de groupes de clients liés au même réseau. [2]

L’existence d’une entente peut être recherchée dans les comportements coordonnés d’une entreprise et de ses partenaires commerciaux. La campagne publicitaire de Carrefour a notamment été analysée au regard des interventions demandées à des fournisseurs auprès d’autres distributeurs. [8]

En matière de concurrence déloyale, les juridictions peuvent tenir compte de l’imitation d’une présentation commerciale, de la reprise d’un contenu original ou de l’utilisation d’un terme permettant de détourner la clientèle. La protection invoquée dépend toutefois de la nature de l’élément repris : les lettres de motivation modifiées n’ont pas été traitées comme les CV originaux dans l’affaire HITCV. [3, 9, 10]

• Vérifier la substituabilité des offres
• Examiner les effets de verrouillage et d’éviction
• Rechercher une coordination entre entreprises
• Identifier une imitation, un parasitisme ou un détournement de clientèle
• Distinguer les éléments originaux des éléments modifiés ou non visibles

Exemples de pratiques et d’appréciation

3. Procédure et démarches pratiques

Une contestation peut être portée devant l’autorité ou la juridiction compétente selon la pratique examinée. Les décisions citées montrent l’intervention du Conseil de la concurrence ou de l’Autorité de la concurrence, ainsi que le contrôle exercé par la Cour d’appel de Paris, la Cour de cassation, le Conseil d’État ou les juridictions commerciales et civiles. [4, 5, 6, 7, 8]

La démarche suppose de caractériser précisément la pratique et ses effets. Dans le contentieux relatif à l’accès à des contenus audiovisuels par ADSL, la Cour de cassation a censuré une décision qui n’avait pas examiné les arguments relatifs à d’éventuelles pratiques tarifaires d’éviction. [5]

La recevabilité et le statut du demandeur peuvent être déterminants. Une saisine concernant la distribution de la presse vers les outre-mer a été déclarée irrecevable parce que le demandeur ne possédait pas le statut juridique requis de messagerie de presse. [13]

Les recours ne conduisent pas automatiquement à retenir une atteinte à la concurrence. Des tarifs élevés de distribution de la presse ont été jugés compatibles avec le plafond légal, tandis que des accords de diffusion de films n’ont pas été considérés comme produisant un effet cumulatif restrictif. [12, 14]

Pour une atteinte alléguée sur internet ou dans la publicité, il convient de documenter les éléments comparés, l’originalité revendiquée, les conditions de diffusion et le risque de détournement de clientèle. Les décisions relatives aux catalogues, aux CV et au site accessible via le terme « HITCV » illustrent l’importance de ces éléments. [3, 9, 10]

• Qualifier la pratique reprochée
• Rassembler les éléments sur ses effets concurrentiels
• Vérifier la qualité et la recevabilité du demandeur
• Identifier l’autorité ou la juridiction concernée
• Conserver les preuves de l’imitation ou du détournement allégué

Des pratiques appréciées selon les secteurs

Dans les télécommunications, la différenciation tarifaire entre appels « on net » et « off net » a été sanctionnée lorsqu’elle favorisait un effet de verrouillage des abonnés. La stratégie pouvait inciter les clients à rejoindre le même opérateur que leurs proches et rendre plus coûteux le changement de réseau.

Dans le secteur audiovisuel, les accords entre chaînes historiques et producteurs de films EOF n’ont pas été considérés comme produisant un effet cumulatif restrictif de concurrence lorsque les chaînes de la TNT pouvaient également diffuser un volume significatif de ces films et accéder concrètement aux droits.

En matière de logiciels, un refus de licence de distribution peut nécessiter un examen de la substituabilité des solutions concurrentes et du délai d’octroi de la licence. La Cour d’appel de Paris a censuré une appréciation qui n’avait pas suffisamment examiné ces éléments.

Concurrence déloyale, imitation et détournement de clientèle

La réutilisation de modèles de CV et de lettres de motivation doit être examinée séparément selon le contenu repris. Dans l’affaire HITCV, la contrefaçon a été retenue pour les CV dont le contenu était original, mais pas pour les lettres dont le contenu avait été modifié ; le tribunal a également retenu la concurrence déloyale en raison de l’utilisation du terme « HITCV » pour accéder au site concurrent.

L’imitation quasi identique d’un catalogue publicitaire peut caractériser un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme. Un revendeur autorisé à reproduire les éléments de présentation d’un fabricant doit cesser cette reproduction à la fin de la relation contractuelle.

Le dénigrement doit être qualifié selon la nature des propos. Des accusations visant l’illégalité des agissements d’un concurrent peuvent relever des délits de presse, tandis que des critiques portant sur les activités ou les prestations de la société peuvent être examinées sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Points de vigilance dans l’analyse des pratiques

L’existence d’une position importante sur un marché ne suffit pas, à elle seule, à établir une pratique anticoncurrentielle. L’analyse doit notamment tenir compte des conditions d’accès au marché, de la substituabilité des offres et des effets concrets de la pratique.

La protection d’une base de données peut influer sur l’analyse concurrentielle. Le Tribunal de commerce de Paris a reconnu une protection sui generis à l’annuaire téléphonique de France Télécom en raison de l’investissement substantiel consacré à sa constitution, tout en considérant que les tarifs d’accès examinés ne constituaient pas une entrave à la concurrence.

Une demande fondée sur des pratiques anticoncurrentielles peut également échouer pour des raisons procédurales ou statutaires. Dans le secteur de la presse, une saisine a été déclarée irrecevable parce que la société demanderesse ne possédait pas le statut juridique requis pour exercer certains droits de distribution.

Exemples tirés de nos contenus

Questions fréquentes